世界银行对投标人披露义务的规制路径与启示（上）
编者按
2023年中央经济工作会议提出，要对标国际高标准经贸规则，认真解决平等参与政府采购等问题，持续建设市场化、法治化、国际化一流营商环境。对此，《中国政府采购报》特设"对标国际高标准经贸规则"栏目，邀请业内人士畅所欲言，或介绍国外经验，或盘点国内地方做法，以期加快推动政府采购制度与国际通行规则接轨，持续推进政府采购领域高水平对外开放，共同建设公平竞争、互利共赢的国际公共采购大市场。
为确保中标人的履约能力，维护世界银行融资项目采购的公平、公正，世界银行根据《设施设计、供应与安装招标文件标准文本》规定，对投标人、中标人提出了相应的披露要求。结合世界银行制裁委员会所作的相关制裁决定可以发现，如果投标人未按照项目招标文件的要求如实、充分地披露相关信息，则无论中标与否，投标人都可能因此被认定为欺诈，从而受到世界银行的相应制裁。
根据《相互执行制裁决定的协定》的约定，一旦被世界银行制裁，该被制裁主体将面临被非洲开发银行、亚洲开发银行、欧洲复兴与开发银行、亚洲基础设施投资与开发银行、中美洲开发银行等多边银行实施交叉制裁的风险。对于被制裁主体而言，制裁不仅意味着丧失经济收益和世界银行或其他多边金融机构贷款项目的参与资格，而且会受到国际市场的信用质疑，失去政府、发包人、总包方、投资者等的信任，进而影响其业务布局和全球发展战略。
有鉴于此，本文通过对世界银行制裁委员会所作的相关制裁决定进行分析，介绍世界银行对投标人披露义务的具体要求、投标人违反披露义务的表现形式、构成欺诈行为的判断和认定标准，方便我国工程类企业了解世界银行在调查、指控、举证、事实认定、制裁理由以及确定制裁措施等方面的具体思路与考量因素，从而更好地参与世界银行项目。
世界银行对投标人披露义务的具体要求
世界银行要求投标人披露信息，旨在预防不合规行为、保证公平竞争、正确评估投标人的履约能力、确保项目资金的有效使用。笔者以具体实例介绍世界银行对投标人披露义务的具体要求。
一是缅甸公共设施与住宅太阳能光伏系统供应、安装与维护项目（以下简称缅甸项目）。根据招标文件的规定，如果投标人就该项目的投标或履约向代理人或者其他相关方支付佣金和酬金，则投标人应在投标书中披露此信息。
二是加纳技术培训机构油气能力建设采购项目（以下简称加纳项目）。招标文件包含了一份制式表格，投标人需填写该表格，从而披露已支付或即将支付的与投标或中标后履约有关的佣金、酬金或费用，以及收款人的详细信息。
三是印度安得拉邦灾害恢复项目的电力输送与电缆工程（以下简称印度项目）。项目要求投标人涉及的未决诉讼的总标的金额不得超过投标人净资产的50%。为此，该项目招标文件规定，投标人应披露以下两部分内容：其一，投标人在投标截止日期前的5年内，是否发生过拒绝与印度政府部门履行合同的行为；其二，如果存在前述拒绝履行合同的行为，投标人所涉诉讼或争议解决程序的发生年份、各方当事人的名称和地址、争议所涉合同及标的金额、裁判结果占投标人总资产的比例。
四是越南河内城市交通发展项目的项目执行与监督咨询服务（以下简称越南项目）。该招标文件要求，若投标人与其他方共同提交投标文件，则投标人应披露其他方的全称、地址、背景情况、角色分工和业绩经验等信息。
五是格鲁吉亚植物园重建项目和电影院工程项目（以下简称格鲁吉亚项目）。根据两个项目招标文件的规定，如果投标人与项目管理组或格鲁吉亚政府部门之间存在已签约但尚未取得最终完工证书的其他合同，则投标人应披露这些合同的信息和投标人的年度履约情况。
投标人违反披露义务的表现形式
一是未披露代理关系。在缅甸项目中，2018年3月27日（即被制裁企业所在的联合体向项目管理组提交投标文件的一个多月前）被制裁企业与个人签订了合作协议，约定该个人就缅甸境内外的光伏发电项目向被制裁企业提供咨询服务、协调被制裁企业与相关供应商的业务往来。对价是被制裁企业承诺向该个人支付中标项目净利润的5%作为佣金。然而，被制裁企业在缅甸项目投标文件中并未披露该合作协议。2019年，世界银行廉政局向被制裁企业发出质询函。被制裁企业解释称，其聘用个人作为顾问、支付佣金，是为被制裁企业参与缅甸境内外光伏项目提供咨询服务，并非专门针对缅甸项目。即该个人并非被制裁企业在缅甸项目中的代理人或共同参与方，故被制裁企业认为，其无需在缅甸项目的投标文件中披露合作协议。
在加纳项目中，被制裁企业也未披露其曾与某业务发展顾问签订的投标咨询服务协议，以及向业务发展顾问支付佣金的事。理由与缅甸项目类似，即服务协议和佣金并非针对加纳项目。但世界银行廉政局调查发现，该服务协议描述的工作内容明确指向了加纳项目投标工作，业务发展顾问向被制裁企业出具的发票内容也明确指向了加纳项目，被制裁企业按照该发票向业务发展顾问付款的汇款单也标注了代理佣金。
二是未披露履约历史。在格鲁吉亚项目中，被制裁企业在披露正在履行的合同情况时，遗漏了尚未签发最终完工证书的5份合同。面对世界银行廉政局的质询，被制裁企业给出的理由是，其并未实际履行这5份合同，且这些合同项下的工作也并未占用其任何资源。
在印度项目中，被制裁企业曾于2012年至2013年与印度政府的两个电力部门分别签订了合同。但被制裁企业在投标文件中仅披露了其中一份合同，且投标文件所披露的内容非常笼统，并未说明履约的具体情况。
三是未披露未决诉讼。被制裁企业因重大违约、性能不达标而被印度政府的两个电力部门提起诉讼。经两个电力部门申请，印度法院向被制裁企业签发了禁令。在被制裁企业参与印度项目投标时，这些诉讼仍在进行中，但被制裁企业仅向项目管理组披露了其中一份合同的涉诉情况，且投标文件所披露的内容较为笼统，并未说明涉诉争议的标的金额是否超过了被制裁企业总资产的50%。
四是未披露参与投标和履约的其他方的角色。在越南项目中，被制裁企业A认为，被制裁企业B的子公司即被制裁企业C因可能的利益冲突而不适宜参与该项目，故在投标文件中只披露了被制裁企业B作为参与投标和履约的其他咨询方。但事实上，被制裁企业A与被制裁企业C的员工共同准备了投标文件和项目合同。例如，被制裁企业A与被制裁企业C之间就越南项目的投标和履约有大量的往来邮件。这些邮件内容表明，被制裁企业C的董事长、副总裁和其他员工均参与了投标文件准备、咨询团队招聘等工作。同时，被制裁企业A与项目管理组的部分邮件也被抄送给了被制裁企业C的高管。
综上所述，无论企业有何理由，一旦未按照世界银行的规定披露有关信息，则极有可能被认定为违反披露义务。
构成欺诈行为的判断和认定标准
世界银行将未履行披露义务的行为归为欺诈。判断是否构成欺诈，有以下三个标准：一是被制裁人未履行披露义务，是否构成虚假陈述；二是被制裁人是否故意，或不计后果地误导，或试图误导其他方；三是被制裁人不如实披露欺诈行为的目的，即是否为获得经济利益或其他利益、是否为避免某种义务。
具体来看，一是被制裁企业未履行披露义务而构成虚假陈述。从制裁委员会作出的相关制裁决定可知，世界银行对投标人提出了严格的披露义务。只要投标人未按照招标文件的规定如实、充分地披露相关信息，则制裁委员会都会将之认定为虚假陈述。
在缅甸项目中，招标文件规定投标人披露代理及佣金信息的关键目的，是帮助揭示和阻止世界银行融资项目中潜在的腐败关系。虽然被制裁企业辩称，代理人只是独立的中间人而非代理人或雇员，但制裁委员会认为，投标人与代理人之间、投标人与任何其他第三方之间的合作和支付佣金的行为都可能产生腐败风险。因此，制裁委员会认为，不应对代理进行狭义解释，否则有悖于招标文件所规定的披露义务的初衷。即在任何情况下，无论是独立中介还是代理人，无论这些参与方是个人还是实体，被制裁企业都有义务予以披露。
在越南项目中，虽然被制裁企业A辩称，其并未与被制裁企业C签订咨询分包协议，但制裁委员会认为，缺少正式的分包咨询协议并不是被制裁企业A隐瞒被制裁企业C的合法理由。招标文件要求投标人披露其他参与方，目的是避免腐败风险、审查投标人的履约能力，以及确保投标人在中标后提供的咨询服务符合项目需求和采购人利益。因此，制裁委员会认为，在招标文件规定投标人应披露其他参与方信息的情况下，只要被制裁企业A与被制裁企业C存在事实上的咨询分包关系，被制裁企业A就应当进行披露，否则便构成虚假陈述。
【小编聊·理论联系实际】
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